【基本案情】

最近，某個體工商戶經(jīng)營者鄭某（化名）帶著仲裁開庭傳票急匆匆找到律師咨詢求助。原來，前不久鄭某辭退了店里上班的一名姑娘王某（化名），后王某以鄭某所經(jīng)營的店鋪存在未與其簽訂勞動合同、違法解除勞動關系、不繳社保等違法行為申請了勞動仲裁。

雙方的矛盾起因于鄭某發(fā)現(xiàn)王某上班時經(jīng)常玩手機，用手機進行聊天、上網(wǎng)購物，遂決定將其勸退。鄭某認為，王某在店里負責接待顧客和導購，上班玩手機極易分心疏忽顧客，影響生意，且勸退之前已經(jīng)多次提醒要求其改正但均無效果，實屬無奈才進行處理的。同時，作為一家個體工商戶，店里一直以來招用的都是普通幫工，招工時的定位就是臨時性的雇員，純屬勞務關系，從未有過要與他們建立勞動關系的打算，所以鄭某始終覺得雙方協(xié)商一致即可，并非一定要簽訂書面合同，也不需要為對方繳社保。

但律師聽后認為，鄭某的觀點如果沒有足夠的證據(jù)予以支持，結果還是夠“懸”的。

【法規(guī)依據(jù)】

《勞動法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法�！蛾P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》提出，《勞動法》第二條中的“個體經(jīng)濟組織”是指一般雇工在七人以下的個體工商戶。

【律師觀點】

這起糾紛實質要解決的還是認定勞動關系和勞務關系的傳統(tǒng)問題，只不過一方當事人從公司變成了個體工商戶（下稱“個體戶”）。個體戶普遍存在長期招用臨時幫工的方式支持經(jīng)營，人員即招即用，去留自由。不少被招用人員也是抱著有活就干，干一天算一天的態(tài)度上班。因此，用工方不管是有意為之還是疏忽，省略合同是常態(tài)，一般只要規(guī)定的活做完，說好的工資按時結算，大家都可以相安無事。

這樣操作的風險會接踵而來。法律已經(jīng)明確了個體戶是具備合法資格的用人單位，持有有效營業(yè)執(zhí)照的個體戶都是合法的用工主體，也具有為員工辦理社保登記的條件。如工作期間還出現(xiàn)“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動，且勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。”則認定勞動關系成立的可能性就非常大，勞務關系豈是用工一方“你說是，就是了”。

在沒有約定或約定不明時，個體戶與勞動者之間屬于勞動關系或者勞務關系都有可能。如勞動者掌握的證據(jù)足以認定事實勞動關系成立，即使雙方一開始對勞務關系和雇傭條件進行過口頭確認，但因個體戶證明不了口頭約定的內容，客觀上也確實存在未繳社保的情況，極有可能因此承擔用人單位違法的經(jīng)濟賠償責任。

根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，個體戶與勞動者之間勞動關系成立的，勞動者完全能夠通過《勞動法》來保障自己的合法權利和收益。約定不明對勞動者同樣有著巨大不利影響，也許雙方商洽的真實用工關系的確是勞動關系或者勞動者個人希望建立的是勞動關系，但礙于認定勞動關系直接有效證據(jù)的缺乏，最終也只能吃啞巴虧。

律師提醒，將用工性質明確寫于合同中是各方保護自己最直接也是最省力的方式。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，傳統(tǒng)勞動關系的認定標準有時并不能直接適用于新型用工形式，所以，以白紙黑字避免爭議為佳。

（趙憶旻 作者系浙江杭天信律師事務所律師）

來源：中國普法網(wǎng)